原创 周诗敏、许钟月 德恒重庆律师事务所
政府与社会资本合作协议（以下简称“PPP协议”）法律性质的争议由来已久。自《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）施行以来，第一条、第二条明确了行政协议的内涵和范围，看似为政府与社会资本合作协议法律性质的争议画下了休止符，但司法实践中仍然存在较大争论。
笔者旨在通过对PPP项目相关规定的分析，并结合司法判例实践，对PPP协议的性质进行准确定位，以期为政府和社会资本方提供适用建议，避免各方因协议性质导致纠纷解决方式有误，从而在实体争议审理前陷入漫长的程序审理阶段（例如民事纠纷或行政纠纷，是否可仲裁等）。
一、PPP协议法律性质的理论争议
《行政协议规定》明确将PPP协议纳入公法协议范畴。
我国学界目前对PPP协议法律性质的分歧较大，围绕协议的公私法属性问题，目前比较有代表性的观点主要为：民事合同说、经济合同说、混合合同说、行政合同说。基本每种观点都不乏学者从不同角度对其进行有力的论证。
但《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》（最高人民法院行政审判庭编审）明确指出，《行政协议规定》对于PPP协议的法律性质采取的是行政合同说，主要原因有如下四点：
一是PPP协议符合法律和司法解释对行政协议的定位，其主要目的是为了实现对公民公共服务的提供；
二是PPP协议中的政府特许经营协议属于法定的行政协议；
三是PPP协议是政府持续提供共产的需要；
四是其他国家或地区对于PPP协议强调其共发性或者特殊性。
因此，总体上，PPP协议具有公法性质，应当界定为行政协议。但是在司法实践中，考虑到PPP协议是一个协议群，确实还有个别协议，虽然具有公益性质，但属于民事主体之间签订的民事合同，故为了准确界定该类协议，增加“符合本规定第一条规定”的定语。
由此可见，最高人民法院行政庭在对PPP协议法律性质进行界定时，倾向于对行政协议的范围进行扩张化解释。
二、PPP协议法律性质的司法实践争议
司法实践中，PPP协议的法律性质存在较大争议，即使是最高人民法院有时甚至会将PPP协议定性为完全不同的合同。
尽管《行政诉讼法》在2014年修订时已经明确将特许经营协议纳入了行政协议范畴（特许经营协议为有名行政协议的一种），并将特许经营协议争端纳入行政诉讼受案范围。但在司法实践中，人民法院在审理特许经营协议纠纷时并没有达成统一意见，对于协议性质问题也未达成一致意见。
例如在最高人民法院（2018）最高法民终1319号（2019.06.14裁判）案件中，关于新陵公司与辉县市政府签订的BOT协议究竟是何种性质的合同，合同双方的纠纷究竟该适用何种途径予以救济的问题，最高人民法院认可了一审法院的说理，最终将协议性质认定为民商事合同。
新陵公路建设指挥部代表辉县市政府与新陵公司的出资人万通公司签订的《新陵公路项目协议》，系典型的BOT模式的政府特许经营协议，该协议是平等主体之间签订的民商事合同，系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。
该协议签订后，依据协议约定由万通公司出资设立的新陵公司对新陵公路项目进行投资建设，承继该合同的权利与义务，故该合同对辉县市政府与新陵公司具有约束力。
但在最高人民法院（2014）民二终字第12号（2014.07.07裁判）案件中，对于和田市政府与兴源公司天然气合作纠纷一案中，最高人民法院认为：
本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。
……案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位。
本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，但在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质。
故最终，最高人民法院以案涉合同为行政协议为由，认为本案不属于人民法院民事案件受理范围，驳回当事人的起诉和反诉。
由此可见，最高人民法院对PPP协议中的特许经营权协议的定性亦不完全统一，最高人民法院往往是结合具体案情和协议内容作出裁判，判断尺度不统一，极大地影响了法院判决的统一性和权威性。
三、PPP协议法律性质不能一概而论
笔者认为PPP协议法律性质的界定不能一概而论，应当根据其外延和内涵进行区分对待。
无论是民事合同说、经济合同说，抑或是混合合同说、行政合同说，都存在一个明显的不足之处：未对PPP的内涵和外延进行明确区分，从而未能分开论证不同合作方式下PPP协议的法律性质。
PPP模式：指政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，引入社会资本参与城市基础设施等公益性事业投资和运营，以利益共享和风险共担为特征，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。
主要有特许经营、政府购买服务、股权合作【《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）】三种合作方式，在没有明确区分这三者同异的基础之上来笼统地探讨协议性质，必然导致出现分歧。
首先，特许经营协议作为有名行政协议的一种，其协议性质毋庸置疑，当然属于行政协议范畴。
其次，政府购买服务就是政府通过向社会资本方支付对价，获取社会资本方对公共项目的建设、运营、维护等，从而持续提供公产的一种方式。其本质是政府通过向社会资本方付费换取项目的所有权和持续运营，政府通过外包方式承担公共服务职能。
在这一模式中，公共服务的职能实际仍由政府完全承担，社会资本方只是一方参与者，此时政府支付对价，社会资本提供公产服务并获取一定收益，行政监督权与民事合同监督权容易产生竞合，致使PPP协议的性质产生争议。
最后，股权合作方式是指政府用 PPP 项目的部分或者全部股权，换取社会资本对项目的投资、建设和运营，最终一般由社会资本方拥有项目所有权（也可双方约定所有权），故此种方式又称私有化合作方式。
虽然所有权由社会资本方持有，但政府作为承担公共服务供给的责任方，仍需要对社会资本方进行监督，确保社会资本方按照公共服务定价和服务标准符合社会需求。
此种情况下，若一味的将政府置于公权力监督之上，必将对项目公司的经营管理造成较大阻碍，但若将政府方与社会资本方完全置于《公司法》的平等约束下，则无法完全保证合同目的即公共服务的实现。如何对其性质进行准确的定位亦产生较大争议。
除了在分清内涵外延的情况下对PPP协议进行区分识别外，还应当注意PPP协议的适用领域：
能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域。
详见《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）：
（五）在公共服务领域广泛征集适宜采用PPP模式的项目
实践中，政府为了减轻地方债务实现融资的目的，经常巧立名目签订各种类型的政府购买服务协议或者开展股权合作，对于此类协议，应当严格根据其内涵和外延就其加以识别，特别是对于上述领域外的政府购买服务协议和股权合作协议，因其不具有公益属性，或者虽然具有公益属性，但大多数已经通过完全市场化的方式能够解决的，应当将其归入民事合同范畴。
综上，对于PPP协议中的政府购买服务协议及股权合作协议性质认定问题应当予以辩证看待，既肯定PPP项目中政府多重角色和多重权责的重要性，又要认同社会资本方作为投资者的平等主体地位，并结合实践中促进PPP进一步发展之目标来界定其性质，多方位多角度综合考量PPP协议的法律性质，对此笔者总结了一些识别方法，将在下期专栏文章中与大家继续分享。
专栏作者长期深耕行民交叉领域法律问题的研究，并担任多家市级行政机关、事业单位、大型国有和民营环保企业的法律顾问，在行政协议、行政合规等方面具有丰富的法律服务实践经验。
本专栏作者将从行政协议的订立、履行、变更、解除、审查标准等方面入手，并结合实践中行民交叉的争议解决经验，对行政协议在实践管理中面临的争议解决问题进行分析阐述，以期加深行政管理者和法律从业者对行政协议这一新型管理手段的理解和适用。
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